Yüklenici ve idare sözleşmenin uygulanmasında eşit haklara sahip mi?

Yüklenici ve idare sözleşmenin uygulanmasında eşit haklara sahip mi

Yüklenici ve idare sözleşmenin uygulanmasında eşit haklara sahip mi?

İhale Uzmanı Kaleminden


Bilindiği gibi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4.maddesinde şu şekilde belirtilmiştir;

”…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”  

Buna göre kanun koyucu idare ve yükleniciye eşit hak şansı tanırken, aynı zamanda yürütme ile alakalı işlemler için de eşit sorumluluk yüklemektedir.

[ads]

Esasen bu madde özel sözleşmelerde de olduğu gibi kamu sözleşmelerinde de eşitlik kavramına vurgu yapmaktadır. Bu yüzden birinin diğerine üstün olduğu sözleşme ilişkisi ile hukukun varlığından söz etmek ve adaletli bir paydada birleşmek mümkün değildir.

Yüklenici ve İdarenin Sözleşmenin Uygulamasında Eşitliği


Bazı uygulamalarda yüklenicilerin eşit haklara sahip olduklarını söylemek oldukça zordur.

Bunu basit bir Örnek ile açıklarsak;

Yükleniciler idarelere;  proje ile imalatın teknik şartnamelerine uygun imalat yapacağını sözleşme ile taahhütte bulunur-taahhüt ettiği işi gerçekleştirir ve hakediş ile ödemelerini alırlar. Basit tabir ile süreç bu şekilde işler. Buraya kadar herhangi bir sorun bulunmuyor.

Esasında kafa karışıklığı;  yüklenicilerin hak edişlere giren imalat ve ceza konularına itiraz etme hakkı  birtakım şartlar dahilinde  ve zamanaşımına tabii iken ,  karşı tarafın bu şartların tamamından muaf olması noktasında toplanmaktadır.[ads]

Konuyla İlgili Mevzuat ve Yargı Kararları

Yapım İhaleleri sözleşmelerinin 1 numaralı eki sayılan ve bir nevi delil sözleşmesi niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi Geçici hakediş raporu başlıklı 39/3 maddesinde;

” Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”  

[ads]

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/2994 E.  ,  2013/4166 K. numaralı kararında ise;

” … Ceza kesintisinin yapıldığı 2 numaralı hakediş yüklenici tarafından hiçbir itirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığından bu hakedişte yapılan ceza kesintisine ilişkin yüklenici isteminin reddine karar verilmesi gerekirken 2.064,00 TL ceza kesintisinin de tahsiline karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.” ve yine

15. Hukuk Dairesi    2015/3517 E.  ,  2016/246 K. numaralı kararında ;

”…Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40 ve 41. maddelerine uygun biçimde ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olması sebebiyle hakedişin davacı aleyhine kesinleşmiş bulunmasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA…”   şeklinde belirtilmiştir.

İhtirazi Kayıt Şerhinin Düşülmesi

İhtirazi kayıt şerhinin düşülmesinin anlamı ‘ İleriye dönük haklarımın saklı kalması kaydıyla hak edişi imzalıyorum ”  demektir.

Bu şerhin düşülmemesi;  kayıtsız – şartsız hak edişlerin kabul edildiğinin beyanı anlamına gelmesiyle birlikte, yüklenicilerin bu itirazlarını sonradan ileri sürerek sonuç elde etmesini neredeyse imkansız hale getirmektedir.

Kanunlara aykırı olmaması gereken  genel şartname hükmünün, diğer bir ifade ile  sözleşmenin 1 numaralı eki olan yapım işleri genel şartnamesi hükmünün; yargı kararlarında da sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesi gereğince ön planda tutulduğu görünmektedir. 

Uygulamada Sıkça Karşılaşılan durumlar


Taahhüt ettiği işi gerçekleştirmek bir yana hak ettiği alacaklarını alabilmek için türlü prosedürlerle uğraşan ve ödemesini bir an önce almak isteyen ehli fen olan yüklenicilerin bile, itiraz şerhini düşme konusunda çekince göstermesidir. Bu şerhin düşülerek hak ediş imzalamanın idare nezdinde hoş karşılanmayacağı düşünülmektedir. 

[ads]Yüklenicilerin teamüllerine yerleşen en büyük hatası ise; geçici hak edişlerde fazla ses çıkarmadan ödememi alıp elimi rahatlatayım, NASILSA KESİN HESAPTA BU KONULARI HALLEDERİZ, GÜNÜ KURTARALIM ! düşüncesi olmaktadır.

İdarenin İmkanları


– Geçici hak edişler bir nevi avans niteliğinde olduğundan kazanılmış veya kaybedilmiş bir hak değildir. Fazla verilen tutarlar ile uygulama cezalarını ileriki hak edişler veya kesin hak edişte kesilebilirler.

–  Yüklenicinin ağır kusurlu olması durumları harici eser sözleşmelerinde; kesin hesapta fazla ödendiği tespit edilen miktarlar için beş yıl içerisinde zamanaşımına girmeden dava açıp, yükleniciden bu fazla ödemeyi iade talep edebilirler. (Borçlar Kanunu 147.md)

BU DEĞERLENDİRMELER IŞIĞINDA NİHAİ KARARI SİZ OKURLARIMIZA BIRAKALIM…

Sizce yüklenici ve idare, yapım sözleşmeleri hakediş itirazında eşit haklara sahip midir?

Yorumlar bölümüne düşüncelerinizi iletebilirsiniz. 

Teşekkürler

İhale Uzmanı


Online Eğitimlerimiz
Sitemize Özel İndirimli Eğitimler

1- Yeni Birim Fiyat Tesbiti ve Uygulamaları Eğitimi için tıklayın 

Yapım işlerinde birim fiyat analizi yapmayı öğrenin

🎓 5 saat uzunluğunda hazır video içeriği

📓 12 indirilebilir kaynak

⌚ Ömür boyu erişim

✅ Bitirme sertifikası


2- Kamu İhale , E-Teklif, Metraj ve Yaklaşık Maliyet Kursu için tıklayın

Yapım ihalelerine kolayca katılın

🎓 10 saat uzunluğunda hazır video içeriği

📓 64 indirilebilir kaynak

⌚ Ömür boyu erişim

✅ Bitirme sertifikası


3- Yapım İhaleleri Sözleşme Uygulamaları Eğitimi için tıklayın 

Yapım işlerinde tüm uygulamaları öğrenin (hakediş, fiyat farkı, mukayeseli keşif…)

🎓 7 saat uzunluğunda hazır video içeriği

📓 17 indirilebilir kaynak

⌚ Ömür boyu erişim

✅ Bitirme sertifikası

Author: ihaleuzmani

1 thought on “Yüklenici ve idare sözleşmenin uygulanmasında eşit haklara sahip mi?

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir