Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Düzenlenebilecek Sözleşmelere Genel Bakış
Av. Eda ÖZGÜR
Balıkesir Barosu
Hemen paylaşınTanım
Sözleşme; en az iki gerçek yahut tüzel kişinin karşılıklı olarak birbirlerine uygun irade açıklamasında bulunmasıdır. Yani bir sözleşmeden bahsedebilmek için en az iki kişinin irade beyanını yansıtması gerekir. Sözleşmeler yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir. Ancak ispat kolaylığı açısından her zaman yazılı sözleşme türünü tercih etmek yerinde olacaktır. Yazımızın konusu olan kamu ihale sözleşmelerinde ise durumu Kamu İhale Kanunu’na göre incelemek doğru olacaktır.
Kamu İhale Kanunu madde 4’te sözleşme: “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşma” olarak tanımlanmıştır. O halde kamu ihale sözleşmelerinin yazılı olması esastır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise, Kamu İhale Kanunu çerçevesinde düzenlenebilecek sözleşmeleri kapsamakta, tanımlamakta ve açıklamaktadır. Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’na göre düzenlenecek sözleşmelere uygulanacak birtakım ilkeler ise aynı kanunun 4. maddesinde düzenlenmiştir.
İlgili ilkelere göre bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilmesi mümkün değildir; bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz, ek sözleşme düzenlenemez. Kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmakla birlikte ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu kurala aykırı olacak şekilde hüküm koymak da mümkün değildir.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda Düzenlenen Sözleşme Türleri
Sözleşme türlerinden bahsederken daha iyi anlayabilmek adına sözleşmeleri doktrin görüşleri de dikkate alınarak değişik gruplarda tanımak doğru olacaktır. Konularına göre kamu ihale sözleşmelerini; mal alım ihalesi, hizmet alım ihalesi, yapım işi ihalesi, danışmanlık hizmet ihalesi, çerçeve anlaşma ihalesi şeklinde sıralamak mümkündür.
İhaleye konu olan işlerin ifa usulleri ve ödeme şekillerine göre sözleşme türlerini ise; münferit sözleşme, karma sözleşme, birim fiyat sözleşmesi, götürü bedel sözleşmesi ve anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi olarak sıralamak mümkün olacaktır.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesine göre idare, ihale yoluyla üç farklı edimi özel hukuk süjelerinden kamu ihale sözleşmesi yoluyla temin edebilir. Bunlar; mal, hizmet ve yapım olarak sayılabilir.
Hizmet işi; “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler.” olarak tanımlanmaktadır.
Yapım işi ilgili kanunda; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” olarak tanımlanmıştır.
Mal alım işleri ise; “Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakların temin edilmesi” olarak tanımlamaktadır.
İfa Usulleri ve Ödeme Şekillerine Göre Sözleşme Türleri
Esasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 6.maddesinde toplamda beş sözleşme türü vardır. Bunlar;
a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,
b) Mal veya hizmet alımı işlerinde; ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme,
c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
d) Yine Yapım işlerinde; niteliği itibariyle iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme ve son olarak
e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme‘ dir.
Sözleşmelerin Hukuki Niteliği
Sözleşmenin taraflarından birinin idare olduğu durumlarda sözleşmenin niteliği kendiliğinden idari sözleşme niteliği kazanmamaktadır. İdarenin sözleşmenin karşı tarafı olan istekliyle eşit hak ve yetkilere sahip olduğu durumları özel hukuk sözleşmesi olarak adlandırmak mümkündür. Yani yükleniciler ve idareler arasında imzalanan sözleşmeler “Genel itibariyle özel hukuk sözleşmeleridir.” diyebilmek mümkündür; doktrin ve yargı kararlarının birçoğu bu yönde olsalar da her sözleşme tipi açısından değerlendirmelerin tekrardan yapılması gerekmekte olup duruma göre “idari sözleşme” demek de mümkün olacaktır.
Nitekim kamu ihale sözleşmelerinin, özel hukuktan ayrı bir mevzuatla yani Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmesi ve katı şekil kurallarına tabi olması bakımından, özel hukuk sözleşmelerinden farklı olduğuna ilişkin görüşler de mevcuttur.[1]
Sözleşmenin niteliğinin tartışmalı olması ve çok sayıda farklı görüşün mevcut olmasından dolayı bu konu ayrı bir yazıda detaylı olarak ele alınacaktır.
[1] Akdoğan, 2015: 126
