Hemen paylaşın
Danıştay Tarafından Yürütmesi Durdurulan İhtirazi Kayıta Ne oldu?
Bugünkü yazımızda, danıştay tarafından yürütmesi durdurulan ihtirazi kayıt şerhinin kısa bir değerlendirmesini yapıp, ihaleler ve yürüyen davalar ve yapım işlerine etkisi açısından değerlendireceğiz.
İhtirazi Kayıt Nedir?
İhtiraz kelimesinin TDK’ya göre anlamı, Çekinme, sakınma olarak belirtilmiştir. İhtirazi kayıt ise; çekinme, sakınma kaydı yani belli hakların kullanılmasının saklı tutulması olarak tanımlanmaktadır.
Kamu İhalelerinde İhtirazi Kayıt
İhtirazi kayıt koyma hükümleri, Kamu ihalelerinin sözleşme eki genel şartnamelerde bulunmaktadır. Bu çekince bildirme hareketi ile; yükleniciler geçici hakedişe itirazı olması halinde karşıt görüşleri ve gerekçelerini idareye dilekçe ile bildirmek ve hakediş raporunu “ İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla ” cümlesini yazarak imzalamak zorundaydılar.
Hak edişlerini alamama veya idare ile aralarının açılması korkusu ile yükleniciler, bu kaydı koyma hususunda ya çekinmiş yada mecburen es geçmişlerdir. Bu hükme uymayarak imza atan veya sonradan hal çaresine bakarız! diyen yükleniciler, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılmış, taleplerinde haklı olsalar dahi şartname hükümlerine göre haksız olmuşlardır.
İhale Mevzuatına Aykırılık
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun amir hükümlerinden olan 4.madde ile; sözleşmenin uygulanmasında tarafların eşitliği vurgulanmıştır. İhtirazi Kayıt, bu eşitliği zedeler niteliktedir.
Şöyle ki, yüklenicilerin alacak hakkını muhafaza edebilmesi belli şart ve prosedürlere bağlanırken; idarenin alacak hakkı için böyle bir şart getirmemiş; aksine kesin hak edişten veya teminattan alması için alacaklı olması yeterli görülmüştür. Hal böyle olunca, eşitlik ilkesine aykırı olan bu şart, yıllarca uygulanmıştır.
Bu konular uygulamada hep tartışmalı olsa da, şartnamenin Kanundan üstün görülmesi bizce kabul edilebilir nitelikte değildir.
Yargıtay Açısından İhtirazi Kayıt
Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin mevcut kararlarına baktığımızda; ihtirazi kayıt konusu dahil tüm konularda genel olarak şartname doğrultusunda hüküm verildiğini görmekteyiz.
Danıştay İdari Dava Kurulu Kararı
Bir hizmet alımı ihalesinde ihtirazi kayıt koymadan hak edişini imzalayan yüklenici, bu yöndeki taleplerini idareden alamayınca, Danıştay’a yürütmeyi durdurma istemli dava açmış. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ise, 17.12.2020 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2020/585 sayılı kararı ile; genel şartnamedeki (hizmet) ihtirazi kayıtla ilgili kısmın yürütmesini durdurma kararı almıştır. Danıştay Kararının KİK bazında uygulanması ise, 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı düzenleyici Kurul kararı ile olmuştur. İlgili KİK duyurusuna buradan ulaşabilirsiniz.
Danıştay’ın Yürütmeyi Durdurma Kararı Bize Ne Anlatıyor?
Karar ile artık ihtirazi kaydın uygulamada yerinin kalmadığını görmekteyiz. Yani hizmet ihaleleri için KİK Düzenleyici kararı ile hak edişlerde ihtirazi kayıt şartı kaldırılmıştır. Tabi bu durum şu an için sadece hizmet ihaleleri için geçerli. Yapım ihaleleri için emsal teşkil etse de, henüz net bir değişiklik yayınlanmadı. Hizmet ihalesi açısından iptal edilen hükmün benzer halinin yapım ihalelerinde uygulanması doğru bir yaklaşım olmayacaktır.
Danıştay Kararının Adli Yargıya Etkisi Ne Olabilir?
İlk olarak; Danıştay Kararı, taşları yerinden oynatabilecek bir karar olarak ifade edilmektedir. Bu kararın görülmekte olan yapım ve hizmet ihaleleriyle ilgili uyuşmazlıklarda emsal gösterilmesi oldukça yararlı olabilir.
Diğer taraftan, idari yargı tarafından verilmiş bir iptal kararı mevcut. Kanaatimizce, Yargıtay mahkemesinin esas aldığı düstur iptal edildiğinden, maddeye bağlı yapılacak tüm işlemler de hukuka aykırı hale gelmiştir.
Bu doğrultuda hali hazırda adli yargıda olan yüklenicilerin, ihtirazi kayıt olmaksızın hak ediş imzalamaları nedeniyle aleyhlerine verilecek bir hüküm kalmadığını düşünmekteyiz.
Peki Bu Saatten Sonra Ne Olabilir?
Yazımızın sonuna sabırla geldiyseniz, elbet bu soru aklınıza gelmiştir.
Aslında Danıştay’ın yürütmenin durdurulması kararı, benzer koşullarda olan kişilerin yaralarına merhem niteliğindedir. Hizmet işleri için bu böyle olsa da yapım işleri için malesef aynı durum söz konusu değil. Bu saatten sonra Kamu İhale Kurumundan beklenen; benzer bir düzenleyici karar ile Yapım İşleri için de aynı imkanları yüklenicilere tahsis etmesidir. Ancak şuan için böyle bir düzenleme mevcut değil.
Yine de bu kararın; mevcut veya geçmişe dönük yeni hak arayışlarında çok önemli olacağı ve ayrıca yapım işleri için de emsal niteliğinin bulunduğu değerlendirilmektedir.
* İş bu yazı, yazarın kişisel görüşlerine dayanmakta olup herhangi bir resmi belge niteliği taşımamaktadır.
(İndirimli) Online Eğitimlerimiz
